Zunächst stellt sich die Frage: Warum nicht ein Gesetz anwenden (vollziehen)?
Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung des SGB VIII 1990 bewusst für die Abkehr von der eingriffsorientierten autoritären Struktur des Jugendwohlfahrtsgesetzes (JWG) aus 1924 entschieden. Zwar wandelte sich der ordungsorientierte Fürsorgegedanke (Socialwork) durch die neue Struktur zum Social-Case-work, andererseits wurden in die Leistungs- u. Ausführungsvorschriften bereits die Verwendung der personenbezogenen Daten , resultierend aus dem Volkszählungsurteil 1983, konsequent als Gesetz niedergelegt. Damit wurde es möglich, den Eltern und Kindern präventiv Unterstützung anzubieten, weil das nötige Grundvertrauen in die Institutionen nun auch rechtlich abgesichert ist. Letztlich wurde aus der Eingriffsverwaltung des JWG ein Anspruchs- u. Leistungsgesetz, welches nun auch ein staatliches Erziehungsziel ( §1 Abs. 1 SGB VIII) als Rechtsanspruch der Kinder und Eltern enthält. Dieser unbedingte Rechtsanspruch der Eltern und Kinder auf Leistung zieht sich konsequent durch. Um den Rechtsanspruch der Leistungsempfänger nicht zu schmälern, wird auch die Datennutzung u. Weitergabe in §64 Abs. 1 u. 2 drastisch eingeschränkt. Ein Familiengericht ist nicht Leistungsempfänger.
Das Volkszählungsurteil 1983 manifestierte die informationelle Selbstbestimmung als unbedingtes Grundrecht. Eine erfolgte unzulässige Einschränkungen durch Firmen und Institutionen konnten jedoch nur schwer verfolgt werden, zudem waren die Regelungen innerhalb der EU uneinheitlich. Mit dem Vertrag von Lissabon 2009 wurde der aktive Schutz von personenbezogenen Daten (Artikel 8) und der Familie (Art. 7) zum Grundrecht (GrCh) damit ein Schaden nicht erst entsteht. Damit ist nicht nur die Verfolgung von Eingriffen ein Recht, sondern auch der präventive Schutz durch den Gesetzgeber und Anwender. Im Jahre 2016 folgte die direkt anwendbare Ausführungsvorschrift VO (EU) 2016/679, die national Datenschutzgrundverordung DSGVO genannt wird. In recht einfacher Sprache und vielen Erwägungsgründungen (Erläuterungen) werden die Grundanforderungen an die Verarbeitungsschritte und die Rechte der Betroffenen nachlesbar verbindlich geregelt. Damit wurde auch deutlich, dass jede Verarbeitung von personenbezogenen Daten (Art . 4 Abs.1 VO (EU) 2016/679) durch den Staat eine Einschränkung einer Grundfreiheit darstellt.
Ein Merkmal der VO (EU) 2016/679 ist die Notwendigkeit einer gesetzlichen Aufgabe gepaart mit den geeigneten Befugnissen. Eine Aufgabe allein reicht nicht, um Grundrechte einzuschränken. Es bedarf für jeden Verarbeitungsschritt (Erhebung, Auswertung, Speicherung, Übermittlung) eine Befugnisnorm, die unter Berücksichtigung der Geeignetheit in Bezug auf den Zweck eine Verarbeitung, eben auch Übermittlung, zulässt.
Eine konstruierte Aufgabe erfüllt die Anforderungen nicht, weil die Mitarbeitenden und Vorgesetzen unter Rückgriff auf die Privatmeinungen der Kommentarliteratur eine staatliche Aufgabe definieren und formen. Leistungsempfänger der Sammel- u. Beratungsleistung ist im Konstrukt die staatliche Rechtspflege. Diese Übertragung einer Aufgabe bleibt jedoch dem Gesetzgeber vorbehalten, sie kann weder von Spruchkörpern, Verwaltungspolitikern oder Mitarbeitern erschaffen noch erledigt werden. Das Gesetz stellt den unbedingten Rechtanspruch auf Unterstützung der Eltern und Kinder durch Leistung nicht in Frage. Das notwendige Vertrauen wird geschützt. Deshalb wird der Aussagegehalt bei der Anhörung durch das Gericht nur durch ein Gesetz definiert.
Mit Wegfall der Aufgabe im Konstrukt fehlte es an Rechtmäßigkeit, einem notwendigen Bestandteil der Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten Art. 5 Abs. 1 lit a VO(EU) 2016/679 (§62 Abs. 1 SGB VIII). Vorhersehbar und nachvollziehbar, wie eben auch dort gefordert, ist das Konstrukt auch nicht, weil im Gesetz nicht nachlesbar. Dem entsprechend liegt keine Verwaltungsakt vor, dem man widersprechen könnte.
Eben jener Artikel 5, Grundsätze, macht den Verantwortlichen von personenbezogenen Daten in Abs. 1 Nr. 1 lit d noch dazu für die Richtigkeit der gespeicherten und übermitteltenden personenbezogenen Daten verantwortlich. Während das Konstrukt die Verantwortlichkeit negiert oder ignoriert, trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass keiner der Gesprächspartner zur Wahrheit verpflichtet ist und der Verarbeiter unmöglich den Nachweis der Richtigkeit erbringen kann. Genau dies fordert der Abs. 2 des Artikel 5. Schon deshalb sieht das Gesetz eine Verarbeitung durch Auswertung und Übermittlung von Hörensagen über die Kinder und Eltern durch das Jugendamt als Aufgabe nicht vor. Damit fehlt es an Rechtmäßigkeit (und an Sinn).
Sofern das Konstrukt auf das Einverständnis zur Verarbeitung und Übermittlung abstellt, übersieht das Konstrukt die fehlenden Aufgabe und alle Verpflichtungen aus den Grundsätzen des Art. 5 VO(EU) 2016/679.
Das Konstrukt sieht vor, dass alle Daten und Informationen als „sonstwie erhobene Sozialdaten“ weiterverarbeitet werden, eben auch solche, die vom Gericht übermittelt werden. Die Verfahrensordnung FamFG sieht eine Übermittlung von Verfahrensunterlagen an am Verfahren nicht beteiligte grundsätzlich nicht vor, damit fehlt bereits der Übermittlung die Rechtmäßigkeit. Eine Erhebung, Speicherung, Aus- u. Bewertung durch Mitarbeitende verbietet sich deshalb von selbst, weil unrechtmäßig (§67a Abs. 2 Nr 1 lit b SGB X). Sie bleibt auch dann unrechtmäßig, wenn die Mitarbeitenden Akteneinsicht beim Familiengericht beantragen könnten und berechtigtes Interesse, also eigenes Rechtschutzbedürfnis, glaubhaft machen würden.
Das Gesetz kennt keine „sonstwie erhobenen Sozialdaten“. Selbst wenn, wären sie von §35 SGB I erfasst. Somit umfasst die fehlende Übermittlungsbefugnis in SGB VIII und SGB X eine unüberwindliche Sperrwirkung für alles, was die Mitarbeitenden egal von wem über die Familienmitglieder (Art. 7 GrCh) gehört haben.
Das Erheben, Aus- u. Bewerten von Schriftstücken (Gesundheitsdaten, Psychogramme, Meinungen) der Gerichtsakte stellt im Konstrukt zudem eine Erhebung bei Dritten über die betroffene Person dar, während das Gesetz auf die Erhebung bei der betroffenen Person selbst abstellt (SGB VIII §62 Abs. 2). Im Konstrukt übergeht man zudem die Pflichten aus §§ 82, 82a SGB X mit Art. 13 u.14 VO (EU) 2016/679, die betreffenden Personen über die Verarbeitung von Daten zu informieren, die bei Dritten erhoben wurden.
Die Teilhabe an Erörterungsterminen vor Gericht ist für das Konstrukt kein Problem. Der Gesetzgeber hat für das Gericht jedoch die Nichtöffentlichkeit zum Schutz der personenbezogen Daten aus der privaten Lebensshäre und dem Initmbereich der Famile vorgeschrieben (§170 GVG). Die dort erhobenen Daten über die Familienmitglieder und sonstige Dritte werden also nicht rechtmäßig erhoben. Sie bleiben auch dann unrechtmäßig erhoben, wenn ein Gericht pflichtwidrig die Nichtöffentlichkeit nicht hergestellt hat, obwohl es an das Gesetz §170 GVG gebunden ist.
Das Konstrukt fordert die Kooperation der Eltern ein, also das Einverständnis der Verarbeitung personenbezogener Daten aus der persönlichen Lebensführung und Intimbereich der Familie, erhoben in den Gesprächen anlässlich des Verfahrens am Familiengericht. Das Gesetz kennt diese Form des Zwanges zur Kooperation mit Fremden durch Aufgabe eines Grundrechts nicht. Der unbedingte Rechtsanspruch der Eltern und Kinder auf Leistung macht dies deutlich. Bestehen die Eltern oder Elternteile auf ihre Autonomie im Verfahren, sieht das Konstrukt die Mitteilung an das Familiengericht vor, die Eltern(teile) wären unkooperativ und würden sich der Mitwirkung verweigern. Diese Wortwahl erzeugert unweigerlich ein Bild im Kopfe aller Mitleser und hat eine stigmatisierende Wirkung.
Vor diesem Hintergrund kann eine Einwilligung im Konstrukt niemals wirklich freiwillig sein. Sie wird zudem unwirksam gemacht, weil die im Gesetz vorgeschriebene transparente Information über die Art der Verarbeitungsschritte und Rechte der Betroffenen nicht, nicht vollständig oder unzutreffend umgesetzt wird. Weder kann eine Akteneinsicht (§25 SGB X) einfach durchgesetzt werden weil kein Verwaltungsakt zu Grunde liegt, noch Auskunft nach Art. 15 VO(EU) 2016/679, weil der Sozialdatenschutz Dritter vorgeschoben wird. Es kann durch den Betroffenen demnach nicht einfach geprüft werden, welche personenbezogene Daten von wem gesammelt werden, weder über das eigene Kind noch über sich selbst. Damit erledigt sich das Recht auf Berichtigung und Löschung (Einschränkung) vor Übermittlung an Dritte und auch danach.
Die Unterschiede zwischen Konstrukt und Gesetz sind nicht abschließend. Es sollte aber bereits jetzt deutlich geworden sein, dass das Konstrukt stets Ungemach und Haftungsrisiko für die Kommune darstellt. Neben der Arbeit zur Bewältigung der Verfahren kommen Beschwerden, Schriftwechsel, Anfragen von anderen Behörden (Übergeordnete Verwaltungsbehörden, Datenschutzbehörden, Petitionsverfahren) gesellen sich Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und die Beschäftigung der Verwaltungspolitik. Damit stellt sich die Frage umso mehr: Warum nicht ein Gesetz anwenden?